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O regime da substituição tributária tem como fundamento ensejador da antecipação do ICMS a comercialização posterior do bem ou mercadoria (presunção), assim, a efetiva realização dessa operação de saída concretiza o fato gerador então presumido.

Não sendo a mercadoria objeto de comercialização posterior, abre-se, via de regra, espaço para a restituição/devolução do ICMS retido por substituição tributária, pois o fato gerador então presumido não ocorreu.

Quando na atividade consiste, essencialmente, na comercialização de refeições preparadas a partir de insumos alimentícios, servidas imediatamente após o preparo, bem como, em razão de sua atividade econômica,   também pode comercializar mercadorias complementares ao consumo das refeições, como refrigerantes, águas, cervejas e outros produtos, os quais são vendidos no mesmo estado em que foram adquiridos, sem qualquer transformação, há dois tratamentos tributários. 

A incidência do regime de substituição tributária do ICMS nas aquisições de insumos dependerá de o contribuinte exercer, de forma cumulativa, a atividade de restaurante, bar ou estabelecimento similar e, simultaneamente, a atividade de comércio.

No caso em análise, a consulente exerce cumulativamente, à atividade de estabelecimento similar a restaurante, outras atividades de natureza comercial, razão pela qual se enquadra na situação em que pode haver aplicação do regime de substituição tributária nas operações de aquisição de mercadorias sujeitas a esse regime

Nessa hipótese, parte-se da premissa de que o contribuinte pode comercializar as mesmas mercadorias que utiliza como insumos. Considerando a possibilidade de ocorrência do fato gerador da substituição tributária, quando a mercadoria estiver sujeita a esse regime e for adquirida diretamente do substituto tributário, este deverá reter o ICMS por substituição tributária. Isso porque, havendo presunção de saída subsequente, a operação se enquadra nas disposições do artigo 1º do Anexo X do RICMS/MT.

Assim, se a mercadoria que sofreu a retenção do ICMS na entrada for efetivamente utilizada como insumo no preparo de refeições, caberá