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Com a evolução tecnológica os consumidores adotaram uma nova forma de aquisição de produto em qualquer unidade da Federação, com redução de tempo e custo. Ou seja, os consumidores passaram a adotar a internet para efetuar suas compras.

Esta nova modalidade sem dúvida reduz a receita de diversos Estados, bem como a saúde financeira dos estabelecimentos comerciais situados nos Estados destinatário dos produtos.
 
É bom esclarecer que as empresas que efetuam vendas pela internet não ferem a legislação, bem como não estão sonegando ao recolherem o ICMS ao Estado de origem. Pois a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “b” determina que nas aquisições interestaduais de bens, mercadorias e serviços, tributados pelo ICMS, por consumidor final não contribuinte, este imposto é devido integralmente ao Estado de origem.

Melhor esclarecendo, referido dispositivo determina que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, adota-se alíquota interna do Estado de origem. Por outro lado, quando o destinatário for contribuinte, adota-se a alíquota interestadual e é exigido no Estado de destino o diferencial de alíquota (ex. se na origem é tributado com a alíquota de 7% e no destino o produto é tributado à alíquota de 17%, o diferencial de alíquota equivale a 10%).

Alguns Estados visando o compartilhamento do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, nesse tipo de comércio eletrônico, inseriram na sua legislação a exigência de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para o estabelecimento remetente, e, por conseguinte, o pagamento de um percentual de ICMS.

O Estado de Mato Grosso foi o pioneiro na tributação das vendas não-presencial (vendas pela internet) através do Decreto n. 2.033/09. E o Estado do Ceará através do Decreto n. 29.817.

Estes Estados, obrigam os Estados de origem a recolherem um determinado percentual de ICMS para o Estado de destino, nas vendas diretamente ao consumidor final.

Estes Decretos na realidade criam um novo imposto, pois a empresa já paga o imposto integral na origem, e, por conseguinte, é inconstitucional.

Os Estados do nordeste, apoiado pelo Estado de Mato Grosso, encabeçaram uma luta exigindo que o ICMS, nas compras via internet, seja dividido entre o Estado de origem (em sua maioria São Paulo e Rio de Janeiro) e o Estado onde o comprador reside. Estavam buscando adesão de um número maior de Estados, visando pressionar mudanças na legislação nacional sobre o comércio eletrônico.

Assim, foi firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz - o Protocolo ICMS n. 21, de 1º de abril de 2011, p Publicado no DOU de 07.04.11, p. 22 , tendo como signatários os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal.

Este protocolo estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Na prática prevê a distribuição do imposto (ICMS) entre o Estado de origem do produto e o Estado ao qual se destina. A cobrança será de 7% na origem e 10% no destino.

O Estado de Mato Grosso do Sul é o 19º Estado a aderir ao referido protocolo, através do Protocolo ICMS n. 30, de 13/04/2011, publicado no DOU de 25.04.11, p. 34.

O Estado do Tocantins foi incluído nas disposições do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011 atravéz da assinatura do Protocolo ICMS n. 43/2011, publicado no no DOU de 15.07.11, p. 12, pelo Despacho 119/11 do Secretário-Executivo do CONFAZ

A divisão de receita instituída através do Protocolo 21/2011 é inconstitucional, pois  a CF/88  determina que o ICMS devido nas aquisições interestaduais por não contribuinte cabe integralmente ao Estado de localização do estabelecimento que promover as saídas das mercadorias:

"Art. 155......

§  2º.....................

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

Ainda, conforme disposto no inciso IV do § 2º do art. 155 da CF/88, as alíquotas do ICMS incidente nas operações e prestações interestaduais são fixadas por Resolução do Senado Federal, e, por conseguinte, a alíquota única de 7%, independentemente do Estado de origem, fixada no Protocolo que regula a venda pela internet, não pode subsistir, senão vejamos:

“§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;”

Atualmente as alíquotas aplicáveis nas operações interestaduais estão fixadas em 7% e 12% de acordo com o Estado de origem, conforme Resolução do Senado Federal n. 22, de 19 de maio de 1989, publicada no DOU de 22 de maio de 1989, conforme segue:

“RESOLUÇÃO Nº 22, DE 19 DE MAIO DE 1989

(Publicada no DOU de 22 de maio de 1989)

Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais.

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

Art. 2º A alíquota do imposto de que trata o art. 1º, nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de junho de 1989.

SENADO FEDERAL, EM 19 DE MAIO DE 1989.”

O CONFAZ não tem competência para fixar a alíquota do ICMS nas operações interestaduais.

Os Estados não podem confundir a autorização prevista no § 8º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que já fora superado com a edição da Lei Complementar n. 87/96, e através de Convênios e Protocolos firmar normas para regular o ICMS e, ao bel prazer alterar dispositivos constitucionais.

“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.”

A solução é apresentar um Projeto de Emenda Constitucional criando o compartilhamento do ICMS, mediante a alteração do inciso VII, do § 2º, do art. 155, da CF, determinando que neste caso aplica-se a alíquota interestadual e, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, cuja responsabilidade pelo recolhimento do imposto é do remetente.

A responsabilidade atribuída ao remetente, para o recolhimento do ICMS,  deve ser inserida  na Lei Complementar n. 87 de setembro de 1996, em consonância com o disposto no art. 146 da CF/88.

Atualmente o diferencial de alíquota é devido nas aquisições interestaduais, por contribuinte, de bens/produtos para o ativo fixo, uso e consumo (art. 155, § 2º, inciso VIII). Com a alteração, via emenda constitucional, será devido também nas aquisições por consumidor final, cuja responsabilidade pelo recolhimento é do contribuinte remetente.

A mudança mediante uma emenda constitucional (reforma tributária) reduzirá o impacto na arrecadação dos Estados e é o meio cabível, vejamos o que diz o Secretário de Estado da Fazenda de São Paulo e Rio de Janeiro  (Gazeta do Povo – PR):

“São Paulo não apóia esse pleito de alterar a distribuição - da cobrança de ICMS sobre produtos vendidos pela internet . Precisaria uma mudança constitucional" – Andréa Calabi

Para Ricardo Villela "A forma como o protocolo - para partilha do ICMS - foi determinado é equivocada. O assunto não pode ser resolvido assim. Não faz sentido do ponto de vista jurídico."

Provavelmente os empresários sérios deste país buscarão o judiciário para ver seu direito garantido em recolher o ICMS no Estado de origem e, não ter que abrir inscrição estadual e cumprir obrigações principal e acessória no Estado de destino.

Leia mais

Publicada a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015

Fonte: Marley Lima