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O Supremo Tribunal Federal (STF) alterou o entendimento  sobre o regime de substituição tributária do ICMS sobre a devolução do ICMS pago adiantadamente neste regime, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O constituinte, no art. 150, § 7°, da Constituição, permitiu que se atribua a determinado contribuinte a obrigação de recolher um imposto cujo fato gerador ocorrerá em momento posterior. Permite que se presuma a ocorrência de um fato gerador, para o efeito do ICMS.

Na eventualidade de inocorrência do fato gerador presumido, o valor recolhido por antecipação seja imediatamente devolvido ao contribuinte. Esta normativa decorre diretamente da redação do art. 150, § 7°, da Constituição, que, em seu trecho final, assegura “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Conforme se observa, o texto constitucional autoriza a restituição de parte do tributo na hipótese de pagamento a maior.

Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda, visto que o tributo só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, e a inocorrência total ou parcial exige a devolução, sob pena de ocorrência de confisco ou enriquecimento sem causa do Estado.

Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

O Estado de Mato Grosso do Sul alterou a legislação doméstica (Lei n. 1.810/1997), assegurando ao contribuinte substituído o direito à restituição:

 - do valor do ICMS pago pelo regime de substituição tributária, relativamente a operações subsequentes, nos casos em que se comprove que essas operações não se efetivaram;

- da diferença do ICMS pago a mais, pelo regime de substituição tributária, relativamente a operações subsequentes, nos casos em que a base de cálculo efetiva, relativamente à operação subsequente final, seja inferior à presumida, e o contribuinte substituído comprove, a ocorrência dessa diferença.

Por outro lado, foi inserido nesta legislação, que o  contribuinte substituído fica obrigado a pagar a diferença do ICMS pago a menos, pelo regime de substituição tributária, relativamente a operações subsequentes, nos casos em que a base de cálculo efetiva, referente à operação subsequente final, seja superior à presumida.

Por Marley Lima