O Convênio ICMS 137/02 dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação a operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção civil.
Através deste convênio os Estados acordaram em estabelecer nas respectivas legislações, em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização.
Firmaram, também, que não se aplicará a alíquota interna no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto.
Ocorre que, em razão da alíquota interestadual ser menor que a alíquota interna, algumas empresas de construção civil identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição dos insumos em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual.
Porém, o inciso VIII também do art. 155 da CF/88 prevê que quando incide a alíquota interestadual, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. E paradoxalmente, neste momento as empresas de construção civil , argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota.
Surgiu então o certificado de contribuinte para evitar que empresas de construção civil, que alegavam não ser contribuinte de ICMS e adotavam sua inscrição estadual para adquirir produtos com a alíquota interestadual recusassem de recolher o diferencial de alíquotas.
Os estados levaram em consideração a existência de decisões judiciais conflitantes, naquela época (2012), quanto à condição de contribuinte ou não do ICMS relativamente às empresas de construção civil.
Todavia, tendo em vista a pacificação do assunto no STJ com a edição da Súmula 432 e a edição Emenda Constitucional 95/2016, não faz sentido manter o referido convênio, razão pela qual foi revogado pelo 87/2018.
Segundo o STJ, nos serviços prestados pelas empresas de construção civil não há ato de comércio por isso o ICMS não poderia ser cobrado, e as referidas empresas não estariam sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
A Emenda Constitucional 87/2015, introduziu alteração no inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, nas operações interestaduais que destinarem serviços e mercadorias, a contribuinte ou não contribuinte, passou a aplicar as alíquotas interestaduais.
Por Marley Lima
