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Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

O plenário julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49) improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, parágrafo 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, parágrafo 4º, da Lei Complementar 87/1996.

Os efeitos da decisão se iniciam com a publicação da ata de julgamento, o que ocorreu no dia 19/04/2021.

Firmou a seguinte tese:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

"O mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte"

A Corte também declarou inconstitucional o trecho que previa como “autônomo cada estabelecimento do mesmo titular” e, por conseguinte, essa transferência não é efetivamente uma saída tributável . O STF precisa esclarecer se a autonomia é inconstitucional quando se trata de transferências de mercadoria de estabelecimentos do mesmo proprietário.

Trata-se de uma ação de controle concentrado, na qual a eficácia não é restrita às partes do processo. Desta forma, declarados inconstitucionais os dispositivos da Lei Kandir que dão suporte à cobrança do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por consequência, todas as normas estaduais e distritais com esta previsão são inconstitucionais.

Entretanto, o Estado do Rio Grande do Norte, entrou com embargos de declaração pedindo esclarecimentos sobre o alcance da decisão quanto à autonomia. O governo também pediu a suspensão dos efeitos da decisão até análise dos embargos e a modulação a partir de 2022.

A primeira questão que devemos avaliar, é como os Estados irão tratar o tema. Inicialmente, considerando que a operação não é fato gerador do ICMS, temos que a nota fiscal de transferência não poderá́ conter o destaque do tributo. A nota deverá ser emitida zerada, sem base de cálculo ou alíquota. Assim, não gerará mais debito no Estado de origem, nem tampouco credito no Estado de destino.

Outro ponto extremamente relevante é quanto ao tratamento do credito relativo à aquisição da mercadoria posteriormente transferida (LC 87, em seus artigos 20 e 21). A base da argumentação está na previsão constitucional que dispõe que no caso de isenção ou não incidência haverá a anulação de créditos anteriores à operação (artigo 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal).

Os dispositivos acima são repetidos na legislação de ICMS de todos os Estados e do Distrito Federal. Portanto, há expressa previsão legal de que se a operação subsequente com a mercadoria for não tributada, não deve ser feito o aproveitamento do crédito relativo a sua aquisição, e caso já aproveitado, deve se proceder o seu estorno.

Pois bem, tal normativo se aplica ao caso? Deverão as empresas não aproveitar ou estornar os créditos das mercadorias adquiridas e depois transferidas para suas filiais sem destaque de ICMS?

Partindo desta premissa, temos que o Estado de origem exigirá o estorno do crédito relativos as aquisições, caso tenha sido apropriado.

Porém surge questionamentos: O mero deslocamento da mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte pode ser qualificado como uma operação não tributada? Considerando que o fato gerador ocorrerá na operação subsequente realizada no estabelecimento destinatário, que é do mesmo contribuinte, enquadraria no conceito de “operação não tributada”?

Ou seja, a operação de venda da mercadoria adquirida é tributada em 17% no destino – portanto haverá estorno ou não aproveitamento de crédito pelo contribuinte remetente quando da aquisição? Ademais, poderíamos dizer “a exigência de estorno de crédito nesta situação seria inadmissível, pois haveria uma penalização do contribuinte que não terá́ crédito no destino para se utilizar e ainda teria uma perda do crédito na origem.?

Por último, como os estados lidarão com a perda de receita? Uma solução seria interromper o diferimento do ICMS nas operações internas para garantir a receita estadual?

Por Marley Lima