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O Supremo Tribunal Federal — por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade/ADC nº 49 — reiterou entendimento jurisprudencial previamente existente no sentido da não incidência do ICMS na mera transferência estadual ou interestadual de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade, in verbis:

19/04/2023. PLENÁRIO. EMB. DECL. NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 49 RIO GRANDE DO NORTE. RELATOR: MIN. EDSON FACHIN. EMBTE.(S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (…) Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (…) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO (…) ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL (…) 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte (…) ACÓRDÃO (…) acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal (…) por maioria de votos, em julgar procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ..

Repercusão da Lei Complementar nº 204/2023 nas transferência entre estabelecimentos da mesma empresa.

A LC 204/2023 teve origem no projeto de lei do Senado (PLS) 332/2018, para vedar a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Esta lei inseriu a vedação da incidência do ICMS nas transferências, revogou o artigo que tratava da base de cálculo e determinou a manutenção do créditos nestas operações.

A LC 204/2023 altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para vedar a incidência do ICMS  nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

“Art. 12. ...........................................................................................................................

(...)

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

(grifamos)

CONVÊNIO ICMS Nº 174, DE 31 DE OUTUBRO DE 2023

Dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do  ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

O ICMS a ser transferido será lançado:

- a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

– a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna. ( E SE NÃO HOUVER CRÉDITO NA ENTRADA??? PAGA O ICMS DESTACADO NA NF-e de TRANSFERÊNCIA).

A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário ( O QUE MUDOU?)

A utilização da sistemática prevista acima:

– implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

- não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica - NF-e - que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto. (LANÇA A DÉBITO NA EFD)

O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quais sejam (4%, 7% ou 12%). Nas operações internas destaca-se a alíquota interna aplicável ao produto fixado na legislação estadual.

Os valores serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

CONVÊNIO ICMS Nº 178, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2023

Aborda praticamente os mesmos aspectos do Conv. 174/2023. Não exigindo ratificação nacional por não ter sido fundamentado na LC 24/75.

CONVÊNIO ICMS Nº 225, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023

Referido convênio acrescenta dispositivo ao Conv. ICMS 142/2018 determinando que na hipótese de transferência promovida entre estabelecimentos do remetente, deverá ser deduzido o ICMS destacado na nota fiscal de transferência. (MANTEVE A MESMA REGRA APLICÁVEL AS DEMAIS OPERAÇÕES)

Cláusula primeira O § 2º fica acrescido à cláusula décima terceira do Convênio ICMS nº 142, de 14 de dezembro de 2018, com a seguinte redação, renumerando-se o parágrafo único para § 1º:

“§ 2º Para efeitos do disposto nesta cláusula e no inciso II da cláusula nona, na hipótese de transferência promovida entre estabelecimentos do remetente, deverá ser deduzido o ICMS destacado na nota fiscal de transferência, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 178, de 1º de dezembro de 2023.”.

CONCLUSÃO

Nas operações de transferências entre estabelecimento da mesma empresa o contribuinte efetuará o destaque do ICMS, para efeito de transferência ao estabelecimento destinatário. Haverá um débito e se o contribuinte remetente tiver crédito fará a compensação com este débito e se houver saldo credor poderá mante-lo.

E se o contribuinte não tiver saldo credor suficiente para compensar com o débito?

Neste caso fará o recolhimento do ICMS devido, ou seja do ICMS transferido nesta operação.

Se o contribuinte adquiriu a mercadoria com o diferimento do ICMS na operação interna e efetuar saída interestadual a título de transferência?

Toda saída interestadual de mercadoria adquirida com o diferimento do ICMS encerra o diferimento e o ICMS é devido, aplicando-se a alíquota interestadual correspondente e recolherá o ICMS em documento separado, cujo imposto será transferido a crédito para o destinatário adquirente.

Considerando que a NF-e de transferência saíu com o destaque do ICMS (para efeito de transferência de crédito), o remetente fará um lançamento a crédito de ICMS recolhdido a titulo de encerramento do diferimento para compensar com o débito da NF-e de saída.

E se nesta operação de transferência o produto estiver amparado com isenção, redução de base de cálculo ou incentivo fiscal?

Não ocorreu alteração. Aplica-se a mesma regra aplicável aos demais contribuintes. Neste caso o contribuinte deve observar as regras gerais aplicável aos créditos, tais como estorno ou manutenção, conforme previsto na legialação estadual.

Se o produto objeto da transferência entre estabelecimentos da mesma empresa estiver no regime de substituição tributária, como proceder?

O Con. 225/2023 alterou o Con. 142/2018, que dispõe sobre a susbstituição tributária, fixando que o contribuinte deverá dezudir do cálculo do ICMS/ST o valor do ICMS destacado na NF-e de transferência.

Nas transferências interestaduais de bens para uso e consumo ou ativo imobilizado, haverá o recolhimento do diferencial de alíquota?

Pasme, alguns estados informam que a decisão do STF refere-se a saída a título de transferência e não entradas e que haverá a incidência do diferencial de alíquota.

“Está tudo como dantes no quartel d’Abrantes”. Nada mudou.

Por Marley Lima - OAB/MS 5668