18/10/2016
Preliminarmente cabe esclarecer que o ICMS incide sobre a operação mercantil. Isto equivale a dizer mercancia, ou seja, comercialização.
Assim, o contribuinte do ICMS, que pratica operação mercantil, é o comércio, indústria, produtor rural e empresas de fornecimento de energia elétrica, visto que a energia elétrica é um produto industrializado definido no Código Tributário Nacional – CTN (art. 74 § 1°) e RIPI/2012.
A empresa com a atividade classificada no CNAE 36.00.6.01 - Captação, tratamento e distribuição de água, não é contribuinte do ICMS.
Água natural canalizada não se enquadra no conceito de mercadoria.
O produto “água” é um bem público indisponível. Não se enquadra no conceito de mercadoria e não se trata de comercialização.
Não se trata de operação mercantil e, por conseguinte, está fora do campo de incidência do ICMS. Logo, a empresa que opera com captação, tratamento e distribuição de água não está obrigada à inscrição estadual na condição de contribuinte.
Todavia os Estados tem exigido a inscrição estadual, inclusive firmaram um convênio no Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz concedendo a isenção do ICMS no fornecimento de água. Esta exigência é ilegal, incabível.
Para o Estado de Mato Grosso, “a água natural canalizada, que após receber tratamento químico é distribuída, é considerada mercadoria. Por conseguinte, o fornecimento efetuado pela empresa concessionária caracteriza fato gerador do ICMS.”
Cabe esclarecer que diante do CTN o fisco não pode alterar o conceito para efeito de tributação.
O Estado de Mato Grosso vem reiteradamente se manifestando em consulta tributária que se trata de contribuinte, vejamos:
ICMS - incidência,Tratamento e Distribuição de Água - Órgão Co
Água Natural Não Canalizada - Órgão Consultivo - Mato Grosso
Esta exigência de inscrição estadual é para efeito de arrecadação do ICMS diferencial de alíquota nas entradas interestaduais de mercadoria destinada ao uso, consumo e ativo imobilizado, visto que a operação interna é isenta de ICMS. Exigência descabida.
Por outro lado, considerando a Emenda Constitucional 87/2015 que dispõe que nas aquisições interestaduais por não contribuinte é devido o diferencial de alíquota para o Estado de destino, provavelmente o Estado mudará sua posição.
Nosso entendimento é que a empresa com a atividade classificada no CNAE 36.00.6.01 - Captação, tratamento e distribuição de água não deve fazer inscrição estadual.
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