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14/01/2022

Cobrança do Difal Consumidor Final é inconstitucional (Protocolo 21/2011 e Conv. ICMS 93/20150 - Novos Conflitos LC 190/2022 e Conv. ICMS 236/2021

publicado em 12/05/2011 com o título Cobrança do ICMS na venda pela internet é inconstitucional (venda não presencial).

Atualizado em 14/01/2022

Com a evolução tecnológica os consumidores adotaram uma nova forma de aquisição de produto em qualquer unidade da Federação, com redução de tempo e custo. Ou seja, os consumidores passaram a adotar a internet para efetuar suas compras.

Esta nova modalidade sem dúvida reduz a receita de diversos Estados, bem como a saúde financeira dos estabelecimentos comerciais situados nos Estados destinatário dos produtos.
 
É bom esclarecer que as empresas que efetuam vendas pela internet não ferem a legislação, bem como não estão sonegando ao recolherem o ICMS ao Estado de origem. Pois a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “b” determina que nas aquisições interestaduais de bens, mercadorias e serviços, tributados pelo ICMS, por consumidor final não contribuinte, este imposto é devido integralmente ao Estado de origem.

Melhor esclarecendo, referido dispositivo determina que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, adota-se alíquota interna do Estado de origem. Por outro lado, quando o destinatário for contribuinte, adota-se a alíquota interestadual e é exigido no Estado de destino o diferencial de alíquota (ex. se na origem é tributado com a alíquota de 7% e no destino o produto é tributado à alíquota de 17%, o diferencial de alíquota equivale a 10%).

Alguns Estados visando o compartilhamento do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria, nesse tipo de comércio eletrônico, inseriram na sua legislação a exigência de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para o estabelecimento remetente, e, por conseguinte, o pagamento de um percentual de ICMS.

O Estado de Mato Grosso foi o pioneiro na tributação das vendas não-presencial (vendas pela internet) através do Decreto n. 2.033/09. E o Estado do Ceará através do Decreto n. 29.817.

Estes Estados, obrigam os Estados de origem a recolherem um determinado percentual de ICMS para o Estado de destino, nas vendas diretamente ao consumidor final.

Estes Decretos na realidade criam um novo imposto, pois a empresa já paga o imposto integral na origem, e, por conseguinte, é inconstitucional.

Os Estados do nordeste, apoiado pelo Estado de Mato Grosso, encabeçaram uma luta exigindo que o ICMS, nas compras via internet, seja dividido entre o Estado de origem (em sua maioria São Paulo e Rio de Janeiro) e o Estado onde o comprador reside. Estavam buscando adesão de um número maior de Estados, visando pressionar mudanças na legislação nacional sobre o comércio eletrônico.

Assim, foi firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz - o Protocolo ICMS n. 21, de 1º de abril de 2011, p Publicado no DOU de 07.04.11, p. 22 , tendo como signatários os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal.

Este protocolo estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Na prática prevê a distribuição do imposto (ICMS) entre o Estado de origem do produto e o Estado ao qual se destina. A cobrança será de 7% na origem e 10% no destino.

O Estado de Mato Grosso do Sul é o 19º Estado a aderir ao referido protocolo, através do Protocolo ICMS n. 30, de 13/04/2011, publicado no DOU de 25.04.11, p. 34.

A divisão de receita instituída através do Protocolo 21/2011 é inconstitucional, pois  a CF/88  determina que o ICMS devido nas aquisições interestaduais por não contribuinte cabe integralmente ao Estado de localização do estabelecimento que promover as saídas das mercadorias:

"Art. 155......

§  2º.....................

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

Ainda, conforme disposto no inciso IV do § 2º do art. 155 da CF/88, as alíquotas do ICMS incidente nas operações e prestações interestaduais são fixadas por Resolução do Senado Federal, e, por conseguinte, a alíquota única de 7%, independentemente do Estado de origem, fixada no Protocolo que regula a venda pela internet, não pode subsistir, senão vejamos:

“§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;”

Atualmente as alíquotas aplicáveis nas operações interestaduais estão fixadas em 7% e 12% de acordo com o Estado de origem, conforme Resolução do Senado Federal n. 22, de 19 de maio de 1989, publicada no DOU de 22 de maio de 1989, conforme segue:

“RESOLUÇÃO Nº 22, DE 19 DE MAIO DE 1989

(Publicada no DOU de 22 de maio de 1989)

Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais.

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;

II - a partir de 1990, sete por cento.

Art. 2º A alíquota do imposto de que trata o art. 1º, nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de junho de 1989.

SENADO FEDERAL, EM 19 DE MAIO DE 1989.”

O CONFAZ não tem competência para fixar a alíquota do ICMS nas operações interestaduais.

Os Estados não podem confundir a autorização prevista no § 8º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que já fora superado com a edição da Lei Complementar n. 87/96, e através de Convênios e Protocolos firmar normas para regular o ICMS e, ao bel prazer alterar dispositivos constitucionais.

“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.”

A solução é apresentar um Projeto de Emenda Constitucional criando o compartilhamento do ICMS, mediante a alteração do inciso VII, do § 2º, do art. 155, da CF, determinando que neste caso aplica-se a alíquota interestadual e, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, cuja responsabilidade pelo recolhimento do imposto é do remetente.

A responsabilidade atribuída ao remetente, para o recolhimento do ICMS,  deve ser inserida  na Lei Complementar n. 87 de setembro de 1996, em consonância com o disposto no art. 146 da CF/88.

Atualmente o diferencial de alíquota é devido nas aquisições interestaduais, por contribuinte, de bens/produtos para o ativo fixo, uso e consumo (art. 155, § 2º, inciso VIII). Com a alteração, via emenda constitucional, será devido também nas aquisições por consumidor final, cuja responsabilidade pelo recolhimento é do contribuinte remetente.

A mudança mediante uma emenda constitucional (reforma tributária) reduzirá o impacto na arrecadação dos Estados e é o meio cabível, vejamos o que diz o Secretário de Estado da Fazenda de São Paulo e Rio de Janeiro  (Gazeta do Povo – PR):

“São Paulo não apóia esse pleito de alterar a distribuição - da cobrança de ICMS sobre produtos vendidos pela internet . Precisaria uma mudança constitucional" – Andréa Calabi

Para Ricardo Villela "A forma como o protocolo - para partilha do ICMS - foi determinado é equivocada. O assunto não pode ser resolvido assim. Não faz sentido do ponto de vista jurídico."

Provavelmente os empresários sérios deste país buscarão o judiciário para ver seu direito garantido em recolher o ICMS no Estado de origem e, não ter que abrir inscrição estadual e cumprir obrigações principal e acessória no Estado de destino.

 
 
ADI 5469 - O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
 
LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
 

CONVÊNIO ICMS 236/21 - Confaz - Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por Marley Lima

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